А был ли договор?

ПЕРВЫЙ СТОЛИЧНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
г. Москва, Георгиевский пер., д.1, стр.1, 2 этаж
(495) 649-41-49; (495) 649-11-65

Общеизвестно, что в соответствии с п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ нельзя уплачивать ЕНВД в отношении видов предпринимательской деятельности, поименованных в п. 2 указанной статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Данную норму некоторые налогоплательщики воспринимали и воспринимают как узаконенную возможность не применять систему налогообложения в виде ЕНВД. Ведь, казалось бы, стоит заключить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) — и обязательный к уплате налог можно не платить. В свою очередь налоговые инспекторы по мере сил борются с подобным способом уклонения от уплаты ЕНВД, при проведении налоговых проверок стараясь доказать фиктивность заключенных договоров.

Однако в данной статье сделана попытка взглянуть на совместную деятельность совершенно с другой стороны, ведь не секрет, что существует довольно большая группа налогоплательщиков, являющихся страстными поклонниками ЕНВД, но использующих для осуществления деятельности объекты, количественные и (или) технические характеристики которых не позволяют применять эту систему налогообложения (например, используется торговый зал площадью более 150 кв. м или количество автотранспортных средств превышает 20 ед.).

Таким налогоплательщикам, для того чтобы подвести свою деятельность под уплату ЕНВД, различные консультанты советуют «раздробить» бизнес, то есть организовать работу „дружественного“ хозяйствующего субъекта и перевести на него часть физических показателей. На примере розничной торговли это выглядит следующим образом: общую площадь торгового зала, превышающую 150 кв. м, на основании договоров аренды делят между различными („дружественными“) хозяйствующими субъектами. При этом все хозяйствующие субъекты являются плательщиками ЕНВД, так как каждый из них использует площадь менее 150 кв. м, фактически же они занимаются общим делом — организуют работу единого объекта торговли, имеющего торговый зал площадью, значительно превышающей 150 кв. м. Естественно, что в подобных ситуациях никакие договоры в письменном виде между плательщиками ЕНВД не заключаются.

Нужна ли простая письменная форма?

В подавляющем большинстве случаев договоры простого товарищества (договоры о совместной деятельности) заключаются в простой письменной форме. Дело в том, что совместная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов — это очень сложный и многостадийный процесс, осуществление которого невозможно без установления четких правил. В частности, в соответствии с положениями ГК РФ хозяйствующие субъекты, объединяющиеся для осуществления совместной деятельности, должны определить цели (ст. 1041 ГК РФ), оговорить размеры своих вкладов в общее дело (ст. 1042 ГК РФ), определиться с порядком ведения общих дел (ст. 1044 ГК РФ), распределением прибыли (ст. 1048 ГК РФ) и т.п. Кроме того, следует помнить, что согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, должны совершаться в простой письменной форме. Таким образом, договор о совместной деятельности, одним из участников которого является физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, должен оформляться письменно.

Имеющаяся арбитражная практика относительно обязательного соблюдения письменной формы при осуществлении совместной деятельности неоднородна. В большинстве случаев отсутствие договора, заключенного в письменном виде, не позволяло арбитрам однозначно идентифицировать деятельность сторон как совместную (Постановления ФАС ВСО от 25.04.2006 N А78-11403/05-С1-18/171-Ф02-1800/06-С2, ФАС ВВО от 09.07.2004 N А31-5099/5).

Однако в отдельных случаях арбитры признавали факт ведения совместной деятельности даже при отсутствии договора, заключенного сторонами в письменном виде. При этом судьи исходили из совокупности доказательств, представленных сторонами спора. Вынося подобные решения, арбитры руководствовались положениями ст. ст. 162, 1041 ГК РФ, согласно которым несоблюдение простой письменной формы договора о совместной деятельности простого товарищества автоматически не влечет недействительности сделки. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны договора права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и иные доказательства (Постановление ФАС ЦО от 19.10.2006 по делу N А14-7912/2004/265/32).

В связи с изложенным возникает вопрос: можно ли оспорить правомерность применения «вмененки», если договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) письменно не оформлялся?

При соблюдении некоторых условий можно говорить о ведении совместной деятельности даже в случае, если договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) в письменном виде не заключается.

Однако у налоговых инспекторов появится шанс доказать факт ведения совместной деятельности и необоснованность применения системы налогообложения в виде ЕНВД только в случае, если налогоплательщики, работающие вместе, не позаботятся о документальном разделении деятельности (имущества, доходов, расходов и т.д.).

В качестве примера неправильной организации деятельности можно привести случай, который стал предметом разбирательства ФАС ЗСО (Постановление от 13.11.2006 N Ф04-7772/2006 (28434-А27-26), Ф04-7772/2006 (29163-А27-26)). Налоговым инспекторам удалось доказать факт ведения совместной деятельности двумя налогоплательщиками и оспорить правомерность применения системы налогообложения в виде ЕНВД одним из них. В подтверждение своей позиции налоговики сослались на то, что обе организации осуществляли деятельность по одному адресу, арендовали одни и те же помещения, совместно использовали основные средства и персонал. В частности, техническое обслуживание автомобилей (основных средств), принадлежащих обеим организациям, производилось только одной из них, а доставку топлива для всех автотранспортных средств, без деления на «своих и чужих», осуществляла вторая организация. Кроме того, документы на перевозки, заявки на пропуск автомобилей на территорию заказчика и путевые листы оформлялись от имени обеих организаций, при этом формальная принадлежность автотранспортных средств не учитывалась. Инспекторы доказали, что общие затраты не делились между организациями (коммунальные платежи, услуги по уборке помещений и т.п.). Совокупность этих аргументов позволила суду вынести решение не в пользу налогоплательщика.

Следует отметить, что отсутствие договорных отношений между двумя формально независимыми хозяйствующими субъектами не помешало арбитрам фактически перенести физические показатели хозяйственной деятельности, показатели, характеризующие объект налогообложения и налоговую базу одного налогоплательщика (автотранспортные средства), на деятельность другой организации.

Однако, по мнению автора, этот случай не является показательным: налогоплательщики должны помнить, что халатное отношение к документальному оформлению деятельности может привести к довольно печальным последствиям.

Квалификация договора простого товарищества

Как уже говорилось, при классификации взаимоотношений, возникающих между хозяйствующими субъектами, арбитры исходят из наличия либо отсутствия совокупности условий, регламентирующих те или иные договорные отношения.

В арбитражной практике встречаются случаи, когда договоры о совместной деятельности не признаются договорами простого товарищества. Например, в Постановлении ФАС УО от 18.07.2007 N Ф09-5552/07-С3 <2> договор о совместной деятельности по закупке и реализации товара, заключенный между двумя индивидуальными предпринимателями, фактически организовавшими работу единого объекта торговли, не был классифицирован как договор простого товарищества. Арбитры пришли к подобному выводу в связи с тем, что у участников данного договора не возникала общая долевая собственность, не наблюдалось объединения вкладов и не была обозначена общая цель. В результате арбитры подтвердили правомерность применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Автор статьи: А.И.Фролов

По всем вопросам можно записаться на прием к специалистам по телефонам:

(495) 64 — 911 — 65 или 649 — 41 — 49 или (985) 763 — 90 — 66
Внимание! Консультация платная.

Бесплатно Вы можете задать свой вопрос в разделе «Вопрос адвокату»

С аналогичной тематикой и практикой нашего Центра по теме НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ — вы можете ознакомиться ниже, перейдя по ссылке: